摘要：典型的知识产权侵权模式为：将流行畅销的小说改编为电视剧、电影和网络游戏，或者电视剧、电影、网络游戏之间的改编等引起的侵权。
一、 IP侵权的现状
1. 概述
IP是英文“Intellectual Property”的缩写，即知识产权。IP侵权主要指的是当下火热的IP改编引起的有关知识产权的问题，涉及到著作权中关于文学作品改编权的保护。典型的IP侵权模式为：将流行畅销的小说改编为电视剧、电影和网络游戏，或者电视剧、电影、网络游戏之间的改编等引起的侵权。
2. IP侵权现状
近年来，随着互联网的快速发展以及互联网的覆盖区域不断扩大，网络已经成为人们生活不可或缺的一部分，而由此也引发了IP改编的热潮。虽然IP改编产业呈现“井喷”趋势，为娱乐业带来了待开发的“富矿”，但是IP侵权问题也随之而来。据有关数据统计，每年因IP侵权而下架的手游高达百款，而因电视剧改编产生的侵权每年也都有十余起。这类案件往往因为专业性强、标的额大、案情复杂，法官在审理过程中需要对整个作品的具体情节作对比从而来认定是否构成侵权，引发社会各界的高度关注。如在余征等诉陈喆侵害著作权纠纷上诉案【(2015)高民(知)终字第1039号】中，赔偿数额高达500万元。
本文拟结合最高人民法院公布的IP改编侵权的一些典型案例，从实务角度对IP侵权的法律问题做进一步的分析。
二、 IP侵权的实质性认定
1. 我国现行法律的相关规定
《著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”第三条对“作品”的范围作了更明确的界定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。”
据此可知，我国目前的《著作权法》对于IP侵权的客体没有明确的法律规定。在司法实践中，侵权客体通常认定为以下两种：
第一，文学作品，《著作权法实施条例》第四条规定，“文学作品主要是指文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。”很多电视剧、电影和网络游戏的故事情节大都来源于小说或者是对名著的改编，或者直接抄袭其他电视剧、电影和游戏等。不管是小说、电视剧、电影还是游戏，都体现了制作者的思想感情，可以认定为文学作品，受著作权法的保护。
第二，美术作品，《著作权法实施条例》规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”通过侵害美术作品进行保护，主要针对的是“山寨版”游戏的侵权，现在盛行的网络游戏，大都是基于计算机程序而呈现出画面、游戏场景、人物形象以及服装等等，给游戏玩家呈现出视觉上的美感，具有一定的审美意义，构成美术作品。如在暴雪网易诉《全民魔兽》抄袭侵权一案【(2015)粤知法著民初字第2-1号】中，法院经审理分析认为，被诉游戏《全民魔兽》利用了《魔兽世界》的故事背景，抄袭了原告游戏中的18个英雄和7个怪兽形象，侵害了原告美术作品的著作权。
2. 认定侵权的一般判定方法
在客体满足著作权法中的作品要件时，并不必然就会构成IP侵权，法官在审理案件过程中，需要进一步比较分析两个作品的相似性，通常采用以下两种方法进行认定侵权：
(1) “接触加实质相似”法
接触加实质相似是来源于美国版权侵权判定的一个基本原则，接触主要是指被诉侵权人能够了解、知道权利人对该作品享有著作权，认定标准主要是从客观角度进行，只要权利人的作品通过期刊、网络等方式公开发表，就推定为被诉侵权人接触了作为侵权客体的作品。而判定两个作品是否构成实质性相似则更为复杂，在实践审判中，通常会对涉案作品逐字逐句，或者故事情节以及情节的构思手法上进行对比，判断两者是否具有相似性。在上文中的暴雪网易诉《全民魔兽》抄袭侵权一案中，法院通过逐一对比被诉游戏与原告主张的游戏中的剧情、英雄和怪兽形象以及场景等具有高度一致性，从而认定两作品构成实质相似。
(2) 思想与表达的二分法
思想与表达的二分法是指《著作权法》保护的是作品的思想表达而非思想本身，因此在判定被诉作品侵权时，应是被诉作品抄袭借鉴了权利人作品的思想表达，而非思想。在具有指导意义的余征等诉陈喆侵害著作权纠纷上诉案【(2015)高民(知)终字第1039号】中，法院在审理中阐述，剧中的情节“偷龙转凤”，如果这一情节是“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，则仅仅是作品中的思想，不受著作权法的保护，但是如果“偷龙转凤”具体到“福晋连生三女无子，王爷纳侧福晋地位受到威胁后，计划偷龙转凤，生产当日又产一女，计划实施……”，则该情节已经具体到时间、地点、人物等具体的细节，构成著作权法所保护的作品的表达思想。最终，法院通过对比多处具体情节，认为被诉作品《宫锁连城》在多处的思想表达与原告作品《梅花烙》都构成实质性相似，侵害了原告的著作权。
分析法院的审判，我们可知，作品中的主题、题材以及人物关系属于思想部分，不是著作权法保护的对象，而著作权所保护的思想表达，也不仅仅局限于文字修辞、对白这些文字性的表达，还包括赋予作者感情的故事内容。即使具体的文字表述不同，但是具体的故事内容情节相似，就可认定为构成侵权。也即，在对比两作品时，需要把具体的文字表述抽象为一定的具体情节做对比。
3. 提供网络技术服务商是否构成共同侵权
网络技术服务提供商主要是为网络用户提供可以接入网络的设备或技术的服务，为网络游戏或者影视作品提供平台的服务商。网络技术服务提供商并没有对原作品进行改编或者抄袭原作品，其也不对作品进行筛选，并非直接的侵权人，但是侵权作品需借助其提供的网络服务呈现给公众，在客观上对侵权行为提供一定的辅助作用。[1]根据我国《侵权责任法》第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在认定网络技术服务提供商的侵权责任时，通常采用间接侵权责任的归责原则，即主观存在过错才承担责任。
三、IP侵权实务中的法律风险防范
1. 诉前证据保全
我国《著作权法》第五十条第一款规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。因此，受损害方在起诉前或者起诉的同时可以向法院申请要求侵权人停止侵权行为，从而减少侵权所造成的损害。在上文提到的暴雪网易诉《全民魔兽》抄袭侵权一案中，原告在起诉的同时向法院提出了禁令申请并获法院的准许。同时，我国《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定禁止其做出一定行为。因此，在实务中，法院是否裁定禁止令或者责令被告停止有关行为，主要考虑两方面的要素：第一，原告的胜诉可能性;第二，情况是否紧急，是否会造成难以弥补的损害。
2. 通过著作权法进行保护
我国《著作权法》第十条第一款第十四项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”改编行为主要是在原有作品的基础之上，创作出新的作品的行为，新的作品必须保留了原作品的基本表达，如果仅仅是借鉴了原作品的思想，则不够成侵权。因此，不管是小说改编为电视剧、电影或者网络游戏，还是根据电视剧的剧情改编为网络游戏，在未征得原著作权人同意的情况下，不得改编他人作品，否则可能构成侵权。
3. 侵权人承担不正当竞争的侵权行为
在IP侵权纠纷中，侵权人侵害权利人著作权的同时，其行为也往往构成了不正当竞争的行为。我国《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。因此，权利人的小说、网络游戏等作品中的人物形象具有独特性能够区别于其他商品，且具有很高的市场知名度，则可以根据《反不正当竞争法》要求权利人承担侵权责任。
[1]徐娟，《网络服务商间接侵权法律问题研究》，中国知网，2011年4月23日
本文作者：北京卓纬律师事务所 刘倩倩 李青 转载请注明作者和出处。
