【关键字】竞业禁止 股东代表诉讼 公司归入权
【案情摘要】
原告：王君（越凯公司小股东）
被告：洛欣（越凯公司执行董事）
2006年3月上旬，王君、洛欣及黄某、闻某共同出资设立越凯公司，其中洛欣出资190万元，占出资比例为38%，王君等人出资均未超过25%不等。洛欣是大股东，任公司执行董事，王君任公司监事，越凯公司经营范围为通信设备(除专控)，五金交电的批售，集成技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等。
2006年3月22日，洛欣出资30万元，占出资比例60%与张某出资20万元，出资比例为40%，又设立了辰凯公司，洛欣任执行董事。2007年10月末，辰凯公司变更登记由洛欣增资150万元，出资比例变为90%，张某出资不变比例下降为10%。辰凯公司所经营范围为计算机软硬件，通信设备集成技术开发等与越凯公司相同业务。
2008年3月18日，辰凯公司2007年度年检专项审计报告显示，该公司年初未付利润为137.7万余元，未分配利润为29.2万余元。2008年3月21日，越凯公司授权辰凯公司，代越凯公司履行与上海某媒体签订的合同及今后技术服务。
2009年1月上旬，王君以高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷，把洛欣告上法院，法院通知越凯公司为案件的第三人参加诉讼。王君诉称，越凯公司的执行董事及法定代表人洛欣，竟然设立与本公司经营业务相同的辰凯公司，该行为违反了《公司法》规定，辰凯公司的收入应归越凯公司所有，请求法院判令洛欣须向越凯公司给付竞业禁止收入108.9万余元。
【裁判】
上海市静安区人民法院经审理，认定被告构成竞业禁止，判决其将辰凯公司收入100.17万余元，支付给越凯公司。
【法理分析】
本案属于公司大股东违反法律规定的竞业禁止义务时，由小股东代表公司提起的诉其违反忠实义务的纠纷，是一场公司内部股东之间的利益博弈。本案主要涉及了董事的竞业禁止义务的认定、追究以及程序方面的股东代表诉讼的相关问题，故分析本案时也需从两个方面来梳理线索：
实体层面：即董事忠实义务之典型形态竞业禁止义务的认定及对违反行为的追究机制。
董事作为公司的常设权力机构的组成成员，对整个公司的运营和发展起着至关重要的作用，其自身承担的义务主要包括忠实义务和勤勉义务。而忠实义务的典型形态包括竞业禁止和自我交易限制义务，其中所谓竞业禁止，又称同业禁止，是指董事不得从事与本公司营业性质相同、或类似的商业行为，不得自行处理与自身利益有关而又与公司利益相冲突的事务。具体分析它包括如下两个方面：首先，该义务的主体是公司的董事和高级管理人员；其次，该义务有三种表现形态，分别是董事不得兼任与本公司从事同样业务的公司的董事或者经理、董事不得为了自己的利益与本公司开展业务竞争和不得掠夺公司的商业机会。董事及高管的竞业禁止义务在法律上具体体现为《公司法》第149条第5项之规定。
在认定竞业禁止时，需要注意对于“同类业务”的界定，实务界主要从以下几个方面进行判定：首先从公司章程载明的经营范围判定，如果二者存在重合，且双方无异议，则以此为认定标准；其次存在章程规定和实际经营内容不一致的情形时，需要判断二者的实际经营内容是否一致，生产的商品或者服务是否存在可替代的关系；最后，需要对董事经营业务是否抢夺了本属于公司的商业机会，妨碍了公司利益的获取进行判断。
在本案中，被告洛欣作为执行董事的越凯公司的业务经营范围为通信设备(除专控)，五金交电的批售，集成技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等，其后设立的辰凯公司的经营范围为计算机软硬件、通信集成技术开发等。二者存在着经营业务的重合。而且在08年的3月21日，越凯公司还授权辰凯公司代其履行与上海某媒体签订的合同及今后的技术服务。这实际上是将本属于越凯公司的商业机会转由辰凯公司所有，而且剥夺了越凯公司之后与该交易相对人继续合作的经济利益，不利于公司今后的发展，因而洛欣设立并且运营辰凯公司的行为是违反了公司法关于董事竞业禁止义务的规定的。
在董事违反竞业禁止义务时，公司法规定了两种担责方式，包括公司的归入权和损害赔偿的请求权。其中前者是指公司可以要求董事把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，把董事竞业的交易，视为公司的交易。后者的立论基础在于公司董事违反竞业禁止义务的行为给公司造成了损害，需要承担侵权或者违约的损害赔偿责任。在本案中，原告仅要求行使公司归入权，是其自由选择诉权的结果，是允许的。此外，他还拥有请求停止侵权行为、承担对公司的损害赔偿责任等权利。
程序层面：即股东代表诉讼的相关认定。
所谓股东代表诉讼是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，即股东在提起代表诉讼之前需要先征求公司意见，明确其是否愿意就该行为提起诉讼的意思。股东代表诉讼的另外一个关键之处在于判决结果归于公司承担。
在本案中，原告是越凯公司的监事，同时也是本公司的小股东，因此一方面他可以以监事的身份代公司提起诉讼，同时也可以提起股东代表诉讼。从第三人越凯公司在庭上发言可知，该公司并无向执行董事洛欣追究责任的意思表示，虽然原告方并无直接证据证明其已经穷尽内部救济，但是越凯公司的陈述实质上是对原告提起股东代表诉讼权利的佐证，因此原告有权提起本诉讼，来追究被告的责任。同时其诉求也是符合法律规定的。
综上所述，法院认定被告的行为属于违反董事竞业禁止义务的行为，同时要求其将非法所得100.17万元归属为公司所有，是符合法律规定的。
【法律风险提示及防范】
法律界网站提示：董事及高管作为公司经营运作的核心人物，在整个公司的发展过程中发挥着极其重要的作用，但是出于每个经济人自身利益最大化的追求，也常常会出现董事及高管利用其特殊地位谋取私利、损害公司权益的事件，本案即是其中之一。为了杜绝此种现象的发生，利益相关者需从以下几个方面努力：
1.首先，对于公司高管来说，应该强化其责任意识，遵守公司法等关于高管的权利义务责任的规定，不要以身试法。同时应当强化高管之间的制约机制，形成董事会、股东会和监事会之间的三足鼎立之势，同时以内部对于违反相关规定的惩罚制度为辅佐，保证高管的廉洁性。
2.其次，对于公司来说，其除了建立激励与惩治相并行的内部机制之外，还应当在出现高管损害公司利益的情形下，及时行使自己的诉讼权利和内部救济，保证公司的合法权益。而不应当为了庇护少数大股东的非法利益，而损害其他中小股东的合法权益，这并不是公司建立的应有之意。
3.最后，对于公司的中小股东，面对类似于此案的情形时，应当及时向公司的董事会（执行董事）或者监事（会）提出书面请求，在遭到拒绝后可以以自己名义直接向法院提起代表诉讼，要注意诉讼时效的把握。
