近年来，非专利实施体(NPE) 提起的专利侵权案件占到美国所有新专利侵权案件的50%以上。大部分遭遇NPE起诉的中国企业都是手机或其他运行软件的电子产品制造商。中国企业应如何应对这类诉讼以保护自己在美国的投资？笔者谈几点应对策略，供参考。
了解自身产品及供应商
电子设备的元件通常来自多个不同的供应商，因此在NPE提交起诉书后，应该在第一时间采取的一个关键步骤是，确定被指控专利所涉及的元件以及提供这些元件的供应商。
了解自己的供应链至关重要，主要有3个方面的原因：一是供应商可能最了解所涉及的元件，并拥有你证明不侵权所需的技术信息；二是供应商通常知晓一些非常好的将NPE专利无效掉的技术。在案件中，越早确定并开始收集有价值的不侵权和专利无效信息，对抗NPE的抗辩力度就越强；三是你所在公司与供应商之间可能签有协议，可以补偿公司受到专利侵权诉讼造成的损失。在NPE提交诉状后，中国企业应在第一时间找到与被诉侵权产品元件的供应商之间签订的协议，并确定协议中是否包含补偿条款，而且应尽快将诉讼信息及任何损失补偿协议内容告知供应商。在进行上述步骤的过程中，应避免与供应商发生争论，因为他们的合作将有助于你的抗辩。如果你所在公司与供应商形成统一战线，于NPE将更为不利。
分析权利要求找出对方弱点
NPE最喜欢针对一些无需大量技术分析或专家参与就能轻松调查和指控的产品元件提起诉讼。因此，NPE指控的产品元件通常是在测试中可以观察到的元件，或者用户手册或制造商网站上公开描述的元件。所以，NPE的目标经常是电子产品的用户界面和软件应用程序。
不过，NPE的这种惯用指控通常包含根本性缺陷。纵然某个产品由于包含一些可观察到的、与所主张专利相似的技术特征或功能而成为诉讼目标，但被诉产品可能不满足专利权利要求所需的其他要素，从而不构成侵权。另外，由于这些案件经常涉及到表面上可观察到的特征，所以证明产品不具有专利所要求的要素可能相对直接、简单。
因此在收到诉状后，中国企业应仔细地将NPE所主张的权利要求中的要素与被指控的产品或系统进行比较。一旦发现NPE指控中的弱点，就可以向NPE施加压力，要求其说明产品如何侵权。
对NPE发起攻势
NPE通常的想法是不需要在诉讼中投入过多精力，就能快速、轻松地与被诉对象达成庭外和解。如果中国企业在案件的早期阶段采取攻势，就可能扭转势头，将案件焦点从所谓的侵权产品转向NPE漏洞百出的指控。事实上，在NPE案件中，通常最好的办法就是“以毒攻毒”。另外，通过在早期迫使NPE解决实质性问题，可以有效地缩小案件范围，从而降低因漫长诉讼和取证所产生的高昂成本。另外，中国企业还可以在美国专利商标局(USPTO)挑战NPE所主张专利的有效性，从而对NPE施加更多压力。
一、在地区法院可采取的策略
首先，中国企业可以尽快寄送信函，解释为何你的产品不可能侵犯对方所主张的专利权利要求，并要求NPE提供指控依据，从而将压力转移到NPE身上。尽管NPE最可能的做法是回避你的请求并拒绝做出实质性回复。但如果其给出了答复，那么尽早明确你的不侵权立场，可能有助于在案件后期说服法庭相信NPE的指控缺乏法律依据，且NPE应承担你所在公司的诉讼费用。如果你很容易向法庭证明自己的产品未构成侵权，而NPE无法提供充分证据，则对你更为有利。
如果NPE无法解释其侵权指控，也无法反驳你在信函中所解释的不侵权主张，那么你可以提出撤销起诉书的动议或规则11制裁的动议(Motion for Rule 11 Sanctions)，进一步向其施加压力。如果你可以证明NPE的指控没有合理依据，那么这两种类型的动议都比较适用。一般而言，如果希望提起的撤销动议成功获批，你需要证明不存在任何表明你的产品构成侵权的事实。
若要使规则11制裁的动议成功获批，你不仅要证明产品不存在这些专利权利要求要素，还要证明NPE的侵权观点缺乏客观依据。显而易见，这两种动议的举证责任都在被告身上。然而，纵然面对这些困难重重的举证责任，只要你能轻松证明自己的产品与NPE主张的权利要求之间存在显著区别，依然可能取得成功。
另外，如果能在案件早期阶段迫使原告缩小其侵权指控范围，则也能适当平衡双方成本负担。NPE准备和提交起诉书时花费的时间很少，而且要收集和生成的文档也很少。相比之下，被告通常要花费大量的时间、精力和金钱了解诉讼所带来的风险，并做出应对策略。因此，建议被告在案件早期反复向原告施加压力，使其仅重点关注一两件专利中的一两个权利要求，从而缩小案件范围。
二、在USPTO可采取的策略
在这一阶段，尤其是你已能够成功使NPE提供一些有关指控范围的详细信息时，就应考虑是否要挑战对方所主张专利的有效性。挑战专利有效性将对NPE造成更大压力，可能导致其不得不两线作战。另一种可选做法是，在你向USPTO提出专利权无效申请后，可以请求联邦地区法院将案件暂停，以等待USPTO的裁决。向USPTO提出专利权无效共有4种主要途径： 单方复审、双方复议(IPR)、授权后复议(PGR)以及所覆盖商业方法的授权后复议(CBM)，每种途径都各有优势和劣势。
单方复审是成本最低的提出专利权无效的方法。其不适用禁反言规定，且任何一方在专利授权后都可随时提请单方复审。不过，你无法更进一步参与无效程序，专利的有效性将仅由专利审查员和专利权人继续商议，且最终被撤消的专利权利要求不足20%，超过80%的权利要求被确认有效。
IPR、PGR和CBM无效程序都是在2012年《美国发明法案》(AIA)中才出现的。相比于单方复审，在这些程序中申请人的参与程度更高。与诉讼一样，这些程序中包含有限的调查取证、询问证人和听证。这些AIA诉讼程序必须在一年内完成，且成功率显著高于单方复审。
综上，遭遇NPE指控的中国企业在诉讼刚开始就应考虑采取应对策略，包括4个部分：分析被指控的产品并确定相关供应商和侵权损失补偿人；找出NPE案件中的弱点；利用这些弱点将诉讼压力转移给NPE；向USPTO提出请求，挑战NPE专利的有效性。这些策略可打乱NPE的常规部署，有可能帮助中国制造商和供应商避免向NPE支付不必要的“过路费”，并向NPE宣示你所在公司并非“待宰羔羊”。
